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Juniorpartner oft scheinselbstständig Hiobsbotschaft für Berufsausübungsgemeinschaften Viele junge Ärzte träumen von ihrer eigenen Praxis und wünschen sich einen wirtschaftlich möglichst risikoarmen Einstieg in die Selbstständigkeit. Auch altgediente Praxisinhaber, die einen jungen Partner aufnehmen wollen, wollen gern zumindest am Anfang der Zusammenarbeit mit einem neuen Kollegen die Oberhand zu behalten. Aus diesem Grund sehen Gesellschaftsverträge von ärztlichen Berufsausübungsgemeinschaften (BAG) häufig vor, das Unternehmerrisiko und die -initiative von Juniorpartnern einzuschränken.

Das Fallbeispiel In dem vom LSG entschiedenen Fall war eine junge Zahnärztin in eine Praxis eingetreten und erhielt eine vertragszahnärztliche Zulassung. Der Gesellschaftsvertrag regelte, dass die Zahnärztin als Honorar 30 % der von ihr selbst veranlassten Umsätze erhalten sollte, während die übrigen Einnahmen dem Seniorpartner zustehen sollten – eine in BAG-Verträgen durchaus gängige Gewinnverteilungsregelung. Die Kosten der Berufs-

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ausübungsgemeinschaft wurden allein vom Seniorpartner getragen, dieser blieb auch Eigentümer des Praxisinventars, welches er der jungen Kollegin zur Verfügung stellte. Der Gesellschaftsvertrag sah daneben vor, dass nur der Seniorpartner für die Abrechnung zuständig war. Zwar sollten nach außen hin beide Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sein, Rechtsgeschäfte durfte die Juniorpartnerin in der Regel jedoch nur nach Zustimmung des Seniorpartners tätigen. Das LSG kam zu dem Ergebnis, dass die Juniorpartnerin entgegen der im Ge-

Gesellsellschaftsvertrag niedergelegten Regelungen nicht freiberuflich tätig war, sondern es sich tatsächlich um ein Angestelltenverhältnis handelte. Es begründete seine Auffassung damit, dass die junge Zahnärztin kein Unternehmerrisiko trug und auch nicht über die erforderlichen Mitunternehmerrechte verfügte. Merkmale der Selbstständigkeit Die Merkmale der Selbstständigkeit waren trotz des Wortlauts des Gesellschaftsvertrages nicht erfüllt. Maßge-

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ach Jahren kommt dann das böse Erwachen: eine Betriebsprüfung des Finanzamts ergibt, dass der Juniorpartner in Wahrheit gar nicht selbstständig im Sinne der steuerrechtlichen Anforderungen tätig gewesen ist, sondern in der Praxis als sozialversicherungspflichtiger Angestellter beschäftigt war. Diese Scheinselbstständigkeit (auch als verkapptes Angestelltenverhältnis bezeichnet) kann sich für den Praxisinhaber zum Super-Gau entwickeln: neben der Nachforderung von Sozialabgaben und Steuern droht die Aufhebung. Die aktuelle Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) BadenWürttemberg im Urteil vom 23.11.2016 – L 5 R 1176/15 – bestärkt die strengen Anforderungen an die Selbstständigkeit in der Gemeinschaftspraxis und stellt klare Kriterien auf, an denen zukünftig die Frage der Selbstständigkeit eines Praxispartners bemessen wird.

Gesellschafter bestehender Berufsausübungsgemeinschaften sollten neben ihren vertraglichen Regelungen prüfen, ob die Kriterien einer Selbstständigkeit erfüllt sind.

Orthopädie und Unfallchirurgie 2017; 07 (2)

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Orthopädie und Unfallchirurgie 2017; 07 (2)

Zahnärztin, wie es für einen Arbeitgeber typisch ist, die für ihre Arbeit erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung stellte und sie hieran nicht wirtschaftlich beteiligt war. Um als selbstständig gelten zu können, ist eine Beteiligung am materiellen Vermögen der Berufsausübungsgemeinschaft zwar nicht zwingend erforderlich, eine Beteiligung am ideellen Wert („good will“) der Praxis ist jedoch unumgänglich. Ein weiteres Kriterium für die Selbstständigkeit ist die freie Verfügbarkeit über die eigene Arbeitskraft und Arbeitszeit. Während Angestellte sich nach den Sprechstundenzeiten des Praxisinhabers richten und Urlaub beantragen müssen, können Selbstständige ihre Arbeitszeit im Wesentlichen selbst bestimmen. Dass auch sie sich gegebenenfalls mit weiteren Praxispartnern absprechen müssen, steht dem nicht entgegen. Auch in sonstigen Angelegenheiten müssen alle Praxispartner beteiligt sein. Dies gilt etwa in Bezug auf das Mitspracherecht bei Gesellschafterbeschlüssen sowie auf die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen. Zwar müssen nicht alle Gesellschafter mit paritätisch gleichen Rechten und Pflichten ausgestattet sein, sie müssen jedoch stets in die Lage versetzt werden, Einfluss auf den Bestand und die Entwicklung der Berufsausübungsgemeinschaft zu nehmen. Folgen der Scheinselbstständigkeit Die Scheinselbstständigkeit eines Praxispartners hat weitreichende Folgen – vor allem für den Praxisinhaber. Die Zuordnung zu der Gruppe von Angestellten bedeutet für den Praxisinhaber, dass der Scheinselbstständige rückwirkend wie ein Arbeitnehmer einzustufen ist. Dies hat zur Folge, dass der Praxisinhaber die gesamten Sozialversicherungsbeiträge (Kranken- und Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung, Rentenversicherung, Unfallversicherung) nachzuzahlen hat, das heißt auch den im Normalfall auf den Arbeitnehmer entfallenden hälftigen Anteil. Entsprechende Rückforderungen der Sozialversicherungsträger können sich auf vier zurückliegende Jahre erstrecken. Daneben ist die Lohnsteuer des Arbeitnehmers rückwirkend nachzuzahlen. Da der Arbeitgeber diese abzufüh-

ren hat, kann er sie zwar vom Arbeitnehmer zurückverlangen, ob dieser jedoch finanziell zur Erstattung in der Lage ist, steht auf einem anderen Blatt. Schlimmstenfalls bleiben Praxisinhaber auch auf diesen Kosten sitzen. Je nach Anzahl der Scheinselbstständigen und vor allem in überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften droht zudem die Entrichtung von Gewerbesteuer. Verheerend dürfte in den meisten Fällen jedoch sein, dass sich die Honorarbescheide der Berufsausübungsgemeinschaft als unrichtig erweisen und somit deren Aufhebung droht. In diesem Fall könnte die Kassenärztliche Vereinigung die bereits bezahlten Honorare zurückfordern, was in manchen Fällen existenzvernichtend sein kann. Es hat bereits Fälle gegeben, die bei einem schwerwiegenden Verstoß sogar mit einem Verlust der kassenärztlichen Zulassung oder der Einleitung staatsanwaltlicher Ermittlungsverfahren wegen Abrechnungsbetrugs geendet haben. Praxistipps Um das nicht zu riskieren, sollten Praxisinhaber und auch die Juniorpartner die nachfolgenden Aspekte berücksichtigen: 1. Tragen eines echten Unternehmerrisikos, das heißt Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft 2. Beteiligung am materiellen (Praxisinventar), mindestens aber am immateriellen („good will“) Wert der Praxis 3. Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen 4. Mitspracherecht aller Gesellschafter bei Gesellschafterbeschlüssen 5. freie Einteilung der Arbeits- und Urlaubszeit 6. Verfügungsgewalt über Praxiskonten 7. Beteiligung an der Geschäftsführung Wer ganz sichergehen will, sollte seinen Gemeinschaftspraxisvertrag von fachmännischer Seite (Steuerberater, Fachanwalt) prüfen lassen.

Dr. Albrecht Wienke, RA Fachanwalt für Medizinrecht Wienke & Becker – Köln

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bende Kriterien für die Selbstständigkeit eines Arztes sind die Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft, die Beteiligung am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sowie an den Entscheidungsfindungen im geschäftlichen Betrieb der Praxis. Bei der Zuordnung zu der Gruppe der Selbstständigen oder Angestellten kommt es immer auf die Gesamtumstände des Einzelfalls an. Entscheidend ist nicht, was die Parteien im Gesellschaftsvertrag geregelt haben, sondern wie sich die tatsächlichen Verhältnisse im Praxisalltag darstellen. Auch wenn die Selbstständigkeit eines Gesellschafters im BAG-Vertrag betont wird, kann dennoch ein Angestelltenverhältnis vorliegen, wenn die Gesamtumstände der tatsächlichen Handhabung dafürsprechen. Ein echtes Unternehmerrisiko liegt nach Ansicht des LSG immer dann vor, wenn eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werden. Das Tragen des Unternehmerrisikos setzt voraus, dass dem Arzt bei entsprechendem Einsatz eine Aussicht auf Gewinn zusteht, während er andererseits bei wirtschaftlichem Misserfolg der Gefahr des Verlustes ausgesetzt ist. Insoweit muss es maßgebend von seiner Arbeitskraft abhängen, in welchem Umfang seine freiberufliche Tätigkeit Einkünfte erbringt. Den Umstand, dass die Zahnärztin im vorliegenden Fall lediglich zu 30 % an ihren Umsätzen beteiligt war, jedoch keinerlei Kosten der Praxis zu tragen hatte, wertete das Gericht als wesentliches Indiz für eine Tätigkeit als Angestellte. Insoweit leistete die Zahnärztin weder einen eigenen Kapitaleinsatz noch trug sie ein Verlustrisiko. Zwar entspricht eine 30-%ige Beteiligung am eigenen Umsatz nicht dem für Arbeitnehmer typischen Festgehalt, dennoch wertete das Gericht die Beteiligungsvergütung als Arbeitnehmerentgelt. Zur Begründung führte es an, dass auch Arbeitnehmer regelmäßig durch Mehrarbeit ein höheres Arbeitsentgelt erzielen können und ein echter Verlust durch die Umsatzvergütung jedenfalls nicht entstehen könne. Für die Arbeitnehmereigenschaft sprach nach Ansicht des Gerichts auch der Umstand, dass der Seniorpartner der

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