Foto: © Tomasz Sowinski/istock.com

56

„Unter Uns“ Kollegen im Web 2.0 Aus Arbeitgebersicht sind Social Media hierzulande überwiegend negativ behaftet, obwohl die ökonomischen Vorteile für Unternehmen mittlerweile unbestritten sind. Mitarbeiter rufen mit nur einem Klick diverse wirtschaftliche, organisatorische und rechtliche Herausforderungen für ihre Arbeitgeber auf den Plan. Wie Arbeitgeber diese bewältigen, zeigt der folgende Artikel. Von Nadja Draxinger

E

ine Trias, die vielen Arbeitgebern gewisses Unbehagen bereitet: ■■ Das Web 2.0 hat unbestritten eine größere Reichweite als jede Fernsehsendung. ■■ Die unterschiedlichen Mitarbeitertypen bewegen sich – zunächst völlig unkontrolliert – auf einer Skala zwischen „äußerst ängstlich“ und „ausgesprochen tollkühn“ im Web 2.0. ■■ Unter Arbeitgebern und Mitarbeitern herrscht gleichermaßen große Rechtsunsicherheit zu diesem Thema. Ein Radikalverbot der Social-Media-Nutzung scheint vor diesem Hintergrund eine naheliegende Lösung zu sein. Manche Arbeitgeber lassen deshalb innerbetriebliche Sperren und Firewalls für Social-Media-Plattformen einbauen und meinen, damit das Projekt „Social Media aus der Arbeitgeberbrille“ erfolgreich abgeschlossen zu haben. Dank Mobile Device und internetfähigen Smartphones, die Unternehmen häufig nicht nur zur betrieb­ lichen sondern auch zur privaten Nutzung gewähren, kommt das Projekt in Neuauflage aber schnell wieder zur Hintertüre herein. Andere wiederum dulden das Social Networking ihrer Mitarbei-

ter unkommentiert. Sie sind in dem Glauben, mit dem arbeitsvertraglich geregelten, generellen Ausschluss privater Internetnutzung über betriebliche Zugänge und während der Arbeitszeit, der ihren Arbeitsverträgen beigefügt ist, auf der „sicheren Seite“ zu sein. Falls die Unsitte doch einmal zu sehr um sich greifen oder etwas Schlimmeres passieren sollte, könne man sich darauf mit Erfolg berufen. Außerdem könne „bloggen“ und „tweeten“ für das Unternehmen manchmal auch ganz nützlich sein. Aber spätestens dann, wenn diese Aktivitäten beruflich motiviert sind, ist Vorsicht geboten. Wenn der Mitarbeiter dabei Geschäfts­ geheimnisse verrät, Rechte Dritter verletzt oder – vielleicht auch unbeabsichtigt – gar bußgeldbelegte oder strafbare Handlungen begeht, sitzt der Arbeitgeber wieder mit im Boot. Beide vorgenannten Lösungsvarianten scheinen also verbesserungswürdig zu sein. Unabhängig von der Unternehmensgröße und davon, ■■ welche rechtlichen Fragen Social-Media-Einsatz in dem konkreten Unternehmen schwerpunktmäßig aufwirft, ■■ welche Unternehmensbereiche betroffen sind und WuM 06 . 2012

Strategie „Unter Uns“ Kollegen im Web 2.0

■■ ob die Nutzung aus Sicht des Unternehmens unerwünscht, nützlich oder sogar gewollt ist. Ein systematisches Herangehen hilft, dennoch probate Wege zu finden, um Risiken vorzubeugen oder diese zu minimieren. Social Media … … sind nicht nur „Facebook“, „XING“, „Twitter“ und Co. Neben diesen Social Networks gehören Webblogs und Foren, respektive Fachforen, genauso dazu. Mitarbeiter tauschen dort ihre Meinung und Erfahrungen aus, was in vielen Fällen für alle Beteiligten sehr fruchtbar sein kann. Doch neben diesem positiven Effekt tauchen bei näherem Hinsehen auch Fragen auf, wie: ■■ Äußert der Mitarbeiter nur seine Meinung oder behauptet er (falsche) Tatsachen – zum Beispiel über das Unternehmen selbst, ein Projekt oder einen Wettbewerber? ■■ Verletzt er (Loyalitäts-)pflichten gegenüber seinem Arbeitgeber, wenn er öffentlich Kritik an seinem Unternehmen übt? ■■ Inwieweit und inwiefern darf der Arbeitnehmer berufliche Erfahrung/Erkenntnisse in einem Forum oder Blog überhaupt preisgeben? ■■ Verletzt der Arbeitnehmer seine Pflicht zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen? ■■ Wie soll geregelt und kontrolliert werden, was veröffentlicht werden darf und was nicht?

» Das Weisungsrecht des Arbeitgebers im Umgang mit Kundenkontakten sollte klar definiert sein. « Diese Fragen zeigen klar, dass das Thema Social Media aus Arbeitgebersicht viel breiter betrachtet werden muss, als es auf den ersten Blick erscheinen mag. Viele Themen mit sehr weitreichenden, auch urheberrechtlichen, wettbewerbsrechtlichen und anderen Rechtsfolgen fallen hier darunter, von denen man es zunächst nicht vermuten würde. Betrachtet man das Thema Social Media aus Arbeitgebersicht, werden also viele Fragen aufgeworfen, die sich nicht nur im engen Kreis des klassischen Arbeitsrechts an sich bewegen. Wie kann man also diese rechtsübergreifenden Fragestellungen ordnen und in den Griff bekommen? Klare Grenze zwischen Business und Privat Zunächst sollten klare Grenzen zwischen betrieblicher und privater Nutzung gezogen werden. Mit dieser klaren Abgrenzung vermeidet der Arbeitgeber letztendlich auch Streitigkeiten darüber, wem der Account gehört. WuM 06 . 2012

Außerdem ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, private Accounts des Arbeitnehmers einzusehen oder zu nutzen. Dies gilt auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wie soll der Account, der nicht klar als betrieblicher definiert wurde, später von dem Arbeitgeber verwaltet werden? Wem gehören hinterher die Kontakte, die aus vertrieblicher Sicht durchaus wertvoll sein können? Dies ist vor allem nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses von Bedeutung, wenn zu klären ist, ob der Arbeitnehmer Zugangsdaten überhaupt abtreten oder preisgeben muss, der Arbeitgeber den Account weiterhin nutzen oder verwalten darf, ob der Arbeitnehmer die Kundendaten für sich nutzen oder dem Arbeitgeber überlassen muss und dergleichen mehr. Die Empfehlung lautet deshalb, eine klare Indizienlage zu schaffen, damit keine Restzweifel hinsichtlich der Unternehmenszugehörigkeit eines Accounts bestehen. Die Zugangsdaten und die Zugangsberechtigung gehören demjenigen, dem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Account gehört. Vor diesem Hintergrund ist es ratsam, eine klare Indizienlage, zum Beispiel über die Festlegung des Zahlungsverpflichteten, Account-Namen, der E-MailAnschrift und Profildaten zu schaffen. Weisen alle diese Merkmale auf den Arbeitgeber hin, wird der Mitarbeiter diesen Account dann auch nicht sperren oder Kontakte hieraus mitnehmen dürfen. Hilfreich können weiterhin auch generelle Regeln zur Kontaktpflege mit Kunden und Lieferanten sein. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers im Umgang mit Kundenkontakten sollte klar definiert sein. Sollte der Mitarbeiter dann dennoch Geschäftskontakte mitnehmen, ist die Beweislage für etwaige Schadensersatzansprüche damit auch vorhanden. Aus Compliance-Sicht kann sich der Arbeitgeber mithilfe einer klaren Abgrenzung zwischen beruflich und privat leichter von möglichen Verstößen und Rechtsverletzungen Dritter exkulpieren. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der klaren Abgrenzung auch ein Verbot der Nutzung des privaten Accounts für betriebliche Zwecke während der Arbeitszeit verbunden ist. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur sehr eingeschränkt vorschreiben, was dieser rein privat veröffentlicht. Was er ihm aber vorschreiben kann, ist, dass er für betriebliche Zwecke ausschließlich die zur Verfügung stehenden betrieblichen SocialMedia-Plattformen nutzen darf sowie klar definieren sollte, welche dies sind. Für alles andere benötigt er die vorherige ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers. Die in diesem Artikel bereits aufgeworfenen Fragen zum Thema Webblogs und Fachforen werden über diese Abgrenzung in den Griff zu bekommen sein. Sollte der Arbeitnehmer es im Sinne des Unternehmens für sinnvoll halten, sich in Fachforen auszutauschen und hierbei berufliche Inhalte wiedergeben, kann er die Zustimmung bei dem Arbeitgeber einholen. Dies gilt zumindest für Inhalte wie Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Informationen zu Projekten, Akquisition, Kunden, Mitarbeitern, Finanzdaten, die eindeutig als unternehmensbezogene Inhalte zu

57

58

Strategie „Unter Uns“ Kollegen im Web 2.0

DOI: 10.1365/s35764-012-0197-8

definieren sind. Für alles, was Mitarbeiter dann als privat veröffentlichen, sollten sie dies ebenfalls klarstellen. Auch dies können Arbeitgeber in die Hand nehmen, indem sie ihre Mitarbeiter dazu verpflichten, für private Einträge Formulierungen zu wählen, die erkennen lassen, dass sie ausschließlich das Ergebnis ihrer eigenen, privaten Meinungsbildung sind und nichts mit dem Unternehmen zu tun haben. Zwingende Verpflichtung versus Handlungsempfehlung Bei genauerem Hinsehen stellen sich weitere Fragen, wie: ■■ Was ist, wenn der Mitarbeiter meint, es handele sich nicht um unternehmensbezogene Inhalte, sondern um rein private, und er diese veröffentlicht, ohne den Arbeitgeber vorher zu fragen? ■■ Gibt es Inhalte, die für den Arbeitgeber schädlich sein können, die er dem Arbeitnehmer aber trotzdem nicht ganz verbieten kann? Falls ja, wie soll der Arbeitnehmer das Bewusstsein und ein Gefühl dafür bekommen, was sein Arbeitgeber für schädlich hält und was nicht, obwohl der Arbeitgeber ihn nicht darauf verpflichten kann? ■■ Sind zwingende Regelungen überhaupt immer der beste Weg? ■■ Passt eine strenge Reglementierung zur Unternehmenskultur? Es ist nicht immer gesagt, dass zwingende Vorschriften der beste Weg sind. Manche Inhalte lassen sich zwingend auch nicht regeln, insbesondere solche, die zu sehr die persönliche Sphäre des Arbeitnehmers betreffen. Der Arbeitgeber kann aber gleichwohl ein Interesse daran haben, auch in die Privatsphäre des Arbeitnehmers reichende Handlungsempfehlungen auszusprechen. Möglicherweise hält sich ja doch der eine oder andere daran, wenn er denkt, dass er einen guten Arbeitgeber hat. Handlungsempfehlungen sind auch dort angebracht, wo nicht restriktiv Verbote erteilt, sondern Mitarbeiter dazu motiviert werden sollen, ihre Social-Media-Aktivitäten mit positiver Wirkung für das Unternehmen zu intensivieren. Weitergedacht kann die Handlungsempfehlung gar auch die Vorlage für eine Zielvereinbarung und darauf basierende erfolgsbezogene Gratifikationen sein. Ein weiterer Vorteil reiner Handlungsempfehlungen aus Arbeitgebersicht ist, dass sie nicht mitbestimmungspflichtig sind, das heißt, dass der Betriebsrat hier keine Mitbestimmungsrechte hat. Social-Media-Nutzung im Unternehmen sowie diesbezügliche verpflichtende Richtlinien und Regelungen fallen in den Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, denn sie betreffen die Arbeitnehmerschaft als Kollektiv. Das Betriebsverfassungsgesetz verleiht dem Betriebsrat unter anderem ein Mitspracherecht, wenn Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltes der Arbeitnehmer im Betrieb geregelt werden sollen oder bei der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die objektiv dazu geeignet sind, das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers zu überwachen. Dies kann vor allem dann helfen, wenn das Verhältnis zum Betriebsrat ohnehin angespannt ist oder die Zeit für die Umsetzung drängt, und sich das Unternehmen langwierige Betriebsratsverhandlungen nicht leisten kann.

In vielen Fällen wird ein Mix aus verpflichtenden Regelungen und reinen Handlungsempfehlungen der richtige Weg sein. Verpflichtende Regelungen sind vor allem dort zu empfehlen, wo der Arbeitgeber allein aus Sicht einer ordnungsgemäßen Compliance sein Weisungsrecht ausüben und seinen Mitarbeitern klare Vorgaben machen muss. Auch an Stellen, wo der Arbeitgeber im Falle des Verstoßes von arbeitsrechtlichen Sanktionen wie Abmahnung und verhaltensbedingter Kündigung Gebrauch machen will, kommt er um transparente, verpflichtende Regelungen nicht herum. Maßnahmen Grundlegende, systematische Überlegungen helfen also sehr, die große Fülle an thematisch völlig unterschiedlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Herausforderungen geordnet zu bekommen, denn: So unterschiedlich die Herausforderungen sind, strukturiert gedacht, wird man vielen auf einmal mit einer einzigen Maßnahme gerecht.

» In vielen Fällen wird ein Mix aus verpflichtenden Regelungen und reinen Handlungsempfehlungen der richtige Weg sein. « Arbeitgeber sollten sich deshalb proaktiv mit dem Thema auseinandersetzen und sich darüber aufklären lassen, welche Herausforderungen, sowohl wirtschaftlicher als auch rechtlicher Natur, sich aus unkontrolliertem Mitarbeiterverhalten ergeben können und wie man ihnen begegnet beziehungsweise vorbeugt. Mitarbeiterschulungen im Umgang mit Social Media helfen, das Personal inetwa auf ein Level im Umgang mit dem Arbeitsmittel Social Media zu bringen. Jeder Mitarbeiter sollte lernen, mit dem Arbeitsmittel umzugehen, das ihm für die Verrichtung seiner Tätigkeit zur Verfügung steht. Dies gilt für jede Maschine, für EDV im Allgemeinen, für die Nutzung des Internets und Social Media eben auch. Jeder Arbeitgeber, der dies anders sieht, nimmt sehenden Auges eine Betriebsgefahr in Kauf. Dies gilt erst recht, wenn er für sich selbst ehrlicherweise sagen muss, dass er dem „Social Media Hype“ aus dem Weg geht, da er Angst hat, etwas falsch zu machen. Dem Mitarbeiter selbst dagegen kann ein „nur fahrlässig“ begangener Fauxpas im Netz mit Blick auf eine erleichterte Arbeitnehmerhaftung doch relativ egal sein. Muss er aber wissen, was er tut, weil der Arbeitgeber ihn umfassend aufklärt und klare Regeln vorgibt, wird der Arbeitnehmer es schwerer haben, sich auf bloße Fahrlässigkeit zu berufen. Regelungen in Form von Social Media Guidelines sind unabhängig davon, ob das Unternehmen Social-Media-Plattformen WuM 06 . 2012

Foto: © nadla/istock.com

59

betrieblich nutzen will oder nicht oder jedenfalls die Nutzung zulässt, wichtiger Bestandteil einer funktionierenden Compliance. Sie alleine helfen, zu dokumentieren, dass der Arbeitgeber von seinem Weisungsrecht Gebrauch gemacht hat und sich ein organisatorisches Verschulden nicht vorwerfen lassen muss, falls Mitarbeiter dennoch Schaden anrichten. Nur auf diese Weise kann es dem Arbeitgeber gelingen, sich von einem Organisationsverschulden für die Haftung gegenüber Dritten oder von Verstößen gegen Öffentliches Recht loszusagen. Mit Blick auf den Einsatz von Mobile-Device-Geräten ist es auch wichtig, die unternehmensexterne Kommunikation in die Regelungen einzubeziehen. Abgesehen von Haftung und Compliance wird Fehlverhalten mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung und verhaltensbedingter Kündigung auch erst sanktionierbar, wenn dem Mitarbeiter klar sein kann, was im Umgang mit Social Media überhaupt inakzeptables Fehlverhalten ist und was nicht. Dies müssen auch keine umfassenden Regelwerke sein. Bereits kurze und auf die Altverträge abgestimmte Guidelines in Abstimmung mit der technischen Umsetzung und Mitarbeiterschulung helfen, grundlegend Rechtssicherheit zu schaffen. Hingegen sollten sich Arbeitgeber nicht darauf verlassen, dass die in bestehenden (Alt-)Arbeitsverträgen enthaltenen kurzen Erklärungen zur Verschwiegenheit dazu ausreichen, die Weisungen des Arbeitgebers zu befolgen oder auf die Einhaltung des Datenschutzes hingewiesen worden zu sein. Ob Regelungen in Form von Zusatzvereinbarungen zum Arbeitsvertrag, einer Betriebsordnung, Betriebsvereinbarung, Social Media Guidelines oder Vereinbarungen und anderen Regelwerken umgesetzt werden, hängt von der Unternehmensgröße, von der Möglichkeit zur kostenverträglichen Integration in bestehende Vertragssysteme und Regelwerke und schlussendlich auch von der Unternehmensphilosophie ab. Zwischen den beiden geschilderten Extremen „alles sperren“ oder „alles erlauben“ besteht ein großer Spielraum. In welchem Verhältnis „zwingende Verpflichtung“, „Handlungsempfehlung“ und „nichts regeln“ zueinander stehen, lässt sich bei genauer Betrachtung des Unternehmens, der Unternehmenskultur, der Mitarbeiterstruktur und des Produkts ermitteln. WuM 06 . 2012

Unternehmensgröße spielt keine Rolle Die Notwendigkeit, sich mit diesen Fragen auseinanderzusetzen, hat nichts mit der Unternehmensgröße zu tun. Für kleinere Unternehmen gilt umgekehrt sogar, dass sie sich den Standards der großen Unternehmen anpassen müssen, wenn sie mit diesen Vertragsbeziehungen unterhalten. Wie will sich zum Beispiel das mittelständische Unternehmen sonst gegenüber dem Großkonzern wirksam darauf verpflichten, die eigenen Mitarbeiter und Erfüllungsgehilfen zur absoluten Vertraulichkeit von Geschäftsgeheimnissen und Projekten anzuhalten, wenn es etwaige Quellen für diese und ähnliche Verstöße sogar ermöglicht? Social Media ist Chefsache Zumindest in der strategischen Planungsphase zur Einführung und den Vorüberlegungen zur Regelung des Umgangs mit Social Media sollten die häufig treibenden Fachabteilungen wie Marketing oder Vertrieb nicht alleine gelassen werden. Die zu berücksichtigenden Aspekte der Personalführung und Unternehmenskultur sollten dem Unternehmensinhaber oder fachübergreifenden Entscheidern vorbehalten bleiben. Weiterhin hängt der Umgang mit und die Regelung der Social-Media-Nutzung in einem Unternehmen davon ab, in welchen Bereichen des Unternehmens und in welcher Form (reaktiv oder proaktiv) sie zum Einsatz kommen. Auch hierzu ist ein 360-Grad-Blick auf das Unternehmen wichtig. Erst wenn dieser Schritt erledigt ist, kann darüber nachgedacht werden, welche Regelungen zu dem Unternehmen und den Mitarbeitern passen, welche Mitarbeiter wie geschult werden sollen, ob der Betriebsrat eingebunden werden muss etc. Nur Arbeitgeber, die dieses „Päckchen“ selbst in Angriff nehmen, eröffnen sich die realistische Chance, den Umgang ihrer Mitarbeiter mit dem Arbeitsmittel Social Media zu überschauen … und nicht zuletzt auch die Unternehmensverträglichkeit ihrer eigenen, privaten Social-Network-Aktivitäten auf den Prüfstand zu stellen. Autorin Nadja Draxinger LL. M. ist Rechtsanwältin für Arbeitsrecht mit aktuellem Fokus auf das Thema „ITNutzung und Arbeitsrecht“. Als Geschäftsführerin der Draxinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH berät sie Technologie- und Automobilunternehmen.