Douleur analg. (2011) 24:S14-S28 DOI 10.1007/s11724-011-0253-9

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La capacité de discernement est-elle expertisable ? Forensic evaluation of competence: an impossible task? O. Pelet © Springer-Verlag France 2011

Résumé Les actes d’une personne incapable de discernement ne produisent aucun effet juridique selon le droit suisse. Cette notion est importante dans de nombreuses situations de la vie active. L’évaluation de la capacité de discernement est une tâche complexe, même avec l’aide d’un expert. Cette contribution décrit les difficultés et les limites de l’expertise de la capacité. La Suisse connaît dans son droit différentes notions de capacité de discernement ; cet article concernera principalement la capacité civile qui est applicable en droit des assurances. Pour citer cette revue : Douleur analg. 24 (2011). Mots clés Discernement · Expertise psychiatrique · Droit suisse · Assurances Abstract The actions of a person who is deemed incompetent binding have no legal under Swiss law. Competence is important in numerous situations in everyday life. Assessing competence is nevertheless a difficult task, even with the help of a forensic expert. This article describes the problems and limits of the forensic evaluation. Swiss law recognizes different notions of competence. This article primarily deals with legal capacity in the field of insurance law. To cite this journal: Douleur analg. 24 (2011). Keywords Competence · Forensic evaluation · Swiss law · Insurance La capacité de discernement est une composante fondamentale de la vie juridique [44]. Le droit suisse prévoit en effet que les actes d’une personne incapable de discernement ne produisent aucun effet juridique. Cette faculté est dès lors la « condition clé » de la capacité civile active [52]. Sa présence est un prérequis à d’innombrables actes, tels que la conclusion ou la résiliation d’un contrat, la rédaction de dispositions testamentaires, la conclusion d’un mariage [25], O. Pelet Dr en droit, Avocate au Barreau du canton de Vaud, Spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, Chargée de cours à la Faculté des Sciences de la Vie de l’EPFL

l’engagement d’une poursuite [41], etc. La capacité est également essentielle dans le contexte des soins, lorsqu’il s’agit par exemple d’évaluer la validité du consentement au traitement d’un patient psychiatrique [36]. Elle est pareillement au centre du débat en matière d’assistance au suicide de personnes atteintes dans leur santé mentale [116]. Malgré l’importance de ce concept, la détermination de la capacité reste souvent problématique. La capacité « ne peut pas être saisie d’emblée comme un fait bien caractérisé ». Elle doit en général être déduite d’un ensemble de circonstances distinctes [70]. L’expertise psychiatrique est la preuve « reine » en la matière, mais elle connaît de nombreuses limites, auxquelles nous allons précisément nous intéresser. Le droit suisse connaît différentes notions de capacité de discernement. Nous nous concentrerons sur la capacité civile, définie à l’article 16 du code civil (CC) suisse, et applicable en droit des assurances [37]. Nous évoquerons également la problématique sous l’angle pénal, dans la mesure où elle est pertinente pour notre analyse. Dans un premier temps, nous nous attacherons à décrire les contours de la capacité de discernement et les exigences de preuve qui lui sont associées. La seconde partie sera consacrée à l’exposé de quelques problématiques spécifiques à l’expertise du discernement.

Notion de capacité de discernement En général Il existe différentes manières de concevoir la capacité de discernement et, par conséquent, de la définir. L’approche peut en particulier être biologique ou psychologique. Dans une conception biologique de la capacité, cette faculté disparaît lorsque la personne présente un état déterminé, le plus souvent pathologique. En conséquence, la question relative à l’existence de la capacité de discernement est résolue dès que l’on détermine la présence ou l’absence d’un tel état. Sous l’angle psychologique, seules les fonctions mentales dont l’exercice caractérise la capacité de discernement sont

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considérées. Il y a incapacité lorsque la personne est privée de ces facultés. En droit civil, le législateur suisse a adopté une méthode mixte, cumulant le critère biologique et le critère psychologique [108]. La capacité de discernement est considérée comme l’état « normal » d’un individu, ou du moins la règle [64]. Le législateur s’est par conséquent attaché à définir l’état « anormal » ou l’exception, soit l’incapacité. L’article 16 CC contient ainsi une définition négative, désignant la capacité par l’absence d’incapacité. Au sens de cette disposition, dispose du discernement toute personne qui n’est pas dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement (critère psychologique) en raison de l’une des causes énumérées dans la disposition (critère biologique). Ainsi, pour être incapable de discernement, l’intéressé doit satisfaire à la fois au critère biologique et au critère psychologique. Dès lors, un individu peut présenter un des états recensés à l’article 16 CC (jeune âge, maladie mentale, etc.), mais ne pas être dépourvu de la faculté d’agir raisonnablement. En pareil cas, il existe une cause biologique d’incapacité, mais les facultés qui relèvent du critère psychologique sont conservées. La personne est alors capable de discernement. À l’inverse, une personne pourrait être privée de la capacité d’agir raisonnablement, mais sans que cette limitation des facultés ne résulte de l’une des causes d’altération évoquées à l’article 16 CC. En pareil cas, si le critère psychologique est certes présent, l’élément biologique fait par contre défaut. La capacité doit donc, ici aussi, être admise.

pas dans cette contribution, si ce n’est pour relever deux particularités. D’une part, le législateur ne précise pas quand la jeunesse cesse d’être une cause d’incapacité potentielle. La jurisprudence et la doctrine ont posé quelques jalons quant au seuil à partir duquel la capacité pouvait être admise [75]. Ces lignes directrices doivent pourtant être maniées avec précaution, puisque la capacité de discernement dépend des circonstances de l’espèce soit notamment du degré de maturité de l’enfant, soit de la complexité de la question qui lui est soumise [117]. D’autre part, il est intéressant de noter que le législateur a défini le jeune âge comme une cause possible d’altération des facultés, mais que le grand âge n’est par contre pas mentionné [114]. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs confirmé que le grand âge seul ne faisait pas présumer une incapacité durable de discernement. Au contraire, selon l’expérience générale de la vie, « une personne même très âgée est normalement capable de discernement » [19]. Il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui le grand âge, ou plutôt la morbidité qui lui est associée, est une situation dans laquelle le discernement est fréquemment source de questionnement [90].

Critère biologique

• Confrontation des notions médicales et juridiques

Pour pouvoir entraîner l’incapacité de discernement, la perte de la faculté d’agir raisonnablement doit être, en partie au moins, la conséquence d’une cause biologique ou physiologique [47]. Cette cause est en principe objectivable, puisqu’il s’agit d’un état. Sa détermination devrait dès lors être aisée. L’interprétation de la disposition sur ce point est cependant plus complexe qu’il n’y paraît. D’une part, si la liste des causes est exhaustive [59], elle comprend néanmoins une catégorie générale peu définie. L’article 16 CC cite en effet quatre états spécifiques et ajoute à cette liste « d’autres causes semblables ». D’autre part, les concepts utilisés sont eux-mêmes sujets à interprétation. Si le jeune âge ou l’ivresse sont simples à appréhender, il en va différemment de la maladie mentale et de la faiblesse d’esprit. Nous ne nous étendrons pas sur le jeune âge. L’altération des capacités liée au jeune âge est souvent problématique dans les situations de soins [104], mais elle est peu soumise à expertise. Nous ne la développerons par conséquent

Le message du Conseil fédéral de 1904, relatif à l’introduction du CC, indique simplement, quant à la désignation des causes d’altération, que la formule adoptée « est adéquate aux enseignements de la psychiatrie » [77]. Les notions de maladie mentale et faiblesse d’esprit ont ainsi, à l’époque, été adoptées en raison de leur pertinence médicale. Ces termes ne sont cependant plus utilisés en médecine aujourd’hui [85]. Quoi qu’il en soit, la définition scientifique n’a jamais été équivalente à l’acception juridique. Le concept légal est en effet plus étroit que le concept médical [82]. La distinction entre maladie mentale et faiblesse d’esprit a peu d’importance pratique. Il s’agit avant tout de désigner des états « anormaux », qui, d’une part, sont suffisamment graves pour restreindre la capacité d’agir de manière raisonnable et qui, d’autre part, conduisent effectivement, dans le cas d’espèce, à une telle restriction [115]. Ce sont donc bien les conséquences de l’affection psychiatrique sur la capacité de raisonner et d’agir en fonction de ce raisonnement qui sont déterminantes, et non la maladie en tant que telle [94]. En principe, ainsi, n’importe quel trouble peut

Causes durables L’article 16 CC cite deux causes durables potentielles d’altération des facultés mentales : la maladie mentale et la faiblesse d’esprit. Ces concepts ont été étonnamment peu discutés par la doctrine, du moins jusqu’à ce que l’assistance au suicide et le nouveau droit de protection de l’adulte ne remettent ces questions au goût du jour.

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potentiellement entrer dans le champ d’application de l’article 16 CC. Cependant, l’incapacité ne sera pas retenue si le trouble en question n’entraîne pas, dans le cas d’espèce, l’altération des facultés mentales requises. Certains auteurs suisses ont tenté d’établir, en matière successorale, un rattachement du diagnostic psychiatrique à l’une des causes d’altération [42]. Cette démarche était fondée sur l’ICD-101. Elle a abouti à retenir la presque totalité du chapitre V de l’ICD-10, consacré aux troubles mentaux et du comportement2. Seuls trois groupes de diagnostics ne satisferaient pas à la définition de l’article 16 CC : les syndromes comportementaux associés à des perturbations physiologiques et à des facteurs physiques3 (F5), les troubles du développement psychologique4 (F8) et les troubles du comportement et troubles émotionnels apparaissant habituellement durant l’enfance et l’adolescence (F9). D’autres auteurs jugent que ces catalogues sont d’une importance faible pour la pratique de l’expertise, dans la mesure où ils ne disent rien de la gravité ni de l’importance du trouble pour l’état d’esprit de l’expertisé dans le cas particulier [98]. Les auteurs qui ont procédé à la démarche décrite ci-dessus précisent d’ailleurs que cette liste est censée donner un aperçu aux juristes et non limiter les considérations des experts médecins. Ils ajoutent en outre qu’elle représente l’état de la Science au moment de la publication et n’est donc pas définitive [42]. En Suisse, les tentatives de classification sont restées rares. En Allemagne, par contre, plusieurs auteurs se sont attachés à lister les troubles et leurs conséquences éventuelles sur la capacité de discernement [102]. 1

L’International Classification of Diseases (ICD) ou Classification internationale des maladies (CIM) est un standard international établi par l’OMS. La première édition a été établie en 1893. La version actuelle, la dixième, a été adoptée en 1990. Pour consulter la version suisse : www.icd10.ch. L’ICD-10 est le catalogue principalement utilisé en Suisse. Il existe cependant également un catalogue américain, le Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM). 2 Pour les auteurs du Berner Kommentar, les pathologies susceptibles de causer une altération au sens de l’article 16 CC sont celles des groupes suivants : F0 : troubles mentaux organiques, y compris les troubles symptomatiques ; F1 : troubles mentaux et du comportement liés à l’utilisation de substances psychoactives ; F2 : schizophrénie, trouble schizotypique et troubles délirants ; F3 : troubles de l’humeur ; F4 : troubles névrotiques, troubles liés à des facteurs de stress et troubles somatoformes ; F6 : troubles de la personnalité et du comportement chez l’adulte ; F7 : retard mental. 3 Il s’agit des troubles de l’alimentation, des troubles du sommeil non organiques, des abus de substances n’entraînant pas de dépendance, etc. 4 Ce groupe comprend les troubles spécifiques du développement de la parole et du langage ou des acquisitions scolaires, les troubles spécifiques du développement moteur, les troubles spécifiques mixtes du développement, etc.

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Le nouveau droit de protection de l’adulte abandonne ces notions. Les termes de maladie mentale et faiblesse d’esprit ont été jugés « stigmatisants », et ont en conséquence été remplacés par les termes de « déficience mentale » et « troubles psychiques » [79]. Cette révision de l’article 16 CC ne devrait cependant avoir que peu d’importance pratique [86]. • Maladie mentale Selon le Tribunal fédéral, par maladie mentale, il faut entendre « des troubles psychiques durables et caractérisés qui ont sur le comportement extérieur de la personne atteinte des conséquences évidentes, qualitativement et profondément déconcertantes pour un profane averti » [27]. Pour exclure la capacité de discernement, la maladie mentale doit avoir des conséquences si prononcées qu’elle altère effectivement la faculté d’agir raisonnablement [61]. Le terme de trouble psychique, adopté par le nouveau droit, est censé englober « toutes les pathologies mentales reconnues en psychiatrie, à savoir les psychoses et les psychopathies (troubles de la personnalité et névroses) ayant des causes physiques (exogènes, organiques, symptomatiques) ou non (endogènes) ou encore les démences » [1]. Ce terme comprend également les états de dépendance, tels que toxicomanie, alcoolisme ou pharmacodépendance, dont il est admis aujourd’hui qu’ils relèvent du trouble psychique [62]. L’utilisation du terme « troubles psychiques », en lieu et place de l’expression « maladie mentale », devrait en outre, selon la doctrine, rapprocher médecins et juristes, même si cette notion ne recouvre pas toutes les catégories médicales des troubles psychiques. • Faiblesse d’esprit La notion de faiblesse d’esprit est controversée et difficile à préciser [63]. Elle se distingue de la maladie mentale en ce qu’elle n’est précisément pas une maladie, mais une déficience de l’intelligence, congénitale ou acquise [115]. En d’autres termes, cet état consisterait en un « développement insuffisant de l’intelligence et de la force de jugement, dont résulteraient un manque de compréhension important (…) ainsi qu’une proportion élevée à être influencé » [63]. Les troubles liés au vieillissement sont généralement associés à la faiblesse d’esprit [65]. Dans le nouveau droit de protection de l’adulte, la faiblesse d’esprit est caractérisée par le terme « déficience mentale ». Ce concept couvre « les déficiences de l’intelligence, congénitales ou acquises, de degrés divers » [79], ou encore « les insuffisances de l’efficience intellectuelle, qu’il s’agisse d’une carence du développement (arriération) ou d’altérations acquises (affaiblissement pouvant aboutir à un état démentiel irréversible » [2].

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Causes passagères Au titre des causes passagères, le CC ne mentionne que l’ivresse et « d’autres causes semblables ». Il ne s’agit pas, par cette formulation, d’étendre de manière générale l’énumération des causes d’altération, mais simplement de permettre d’inclure les causes provoquant des effets similaires à l’alcool [59]. Selon la jurisprudence, il faut entendre principalement les états suivants : « le sommeil, le somnambulisme, l’hypnose, le délire fébrile et l’intoxication due aux stupéfiants ». Il doit ainsi s’agir « d’états physiologiques temporaires, qui rendent impossible une appréciation de la situation et/ou du comportement en cause » [92]. En revanche, des émotions telles qu’une « forte passion » ou un mouvement de colère seraient exclus [60], au motif que ces états physiologiques ne seraient pas de nature à provoquer des effets semblables chez tous les êtres humains. Critère psychologique Le volet psychologique, soit la faculté d’agir raisonnablement, suppose réunies deux aptitudes : l’aptitude intellectuelle, ou cognitive, et l’aptitude caractérielle, ou volontaire [107]. Élément cognitif Le critère intellectuel est satisfait si l’individu est capable d’apprécier « le sens, l’opportunité et les effets » d’un acte déterminé [27]. Cette faculté se décompose habituellement en deux volets, soit la capacité de connaître une situation et celle de l’évaluer [54]. Le premier élément vise la capacité de « comprendre logiquement les données essentielles de la réalité afin d’apprécier l’opportunité et la portée d’un acte ». Cette faculté suppose « certaines capacités intellectuelles, ainsi que certaines connaissances de base qui permettent d’organiser l’activité intellectuelle » [54]. L’individu doit ainsi disposer d’un minimum d’intelligence et, avant tout, être en mesure de saisir le monde extérieur dans sa réalité [81]. Dans les domaines compliqués, il ne s’agit pas d’exiger des connaissances suffisantes au sujet de la question litigieuse, mais par exemple la faculté de saisir qu’un conseil spécialisé est nécessaire [87]. L’intéressé doit ainsi se rendre compte qu’il doit acquérir de nouvelles connaissances ou qu’il convient de se renseigner auprès d’une personne compétente [45]. La faculté d’évaluer une situation suppose la capacité de se former « une motivation et une volonté qui ne soient pas tout à fait à l’écart des valeurs acceptées par la société » [45]. L’individu doit pouvoir « dominer les motifs contradictoires qui le poussent à agir », soit être en mesure de

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« percevoir et pondérer les différentes motivations qui l’animent afin de faire un choix critique » [55]. Cette faculté fait classiquement défaut dans les cas d’état confusionnel, de retard mental ou de psychose dissociative [83]. Élément volitif Outre les aptitudes nécessaires à comprendre et à apprécier une situation sur la base de motivations saines, la capacité de discernement exige la faculté d’agir en fonction de cette compréhension. L’aspect caractériel, ou volitif, consiste ainsi en la « faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté » [27]. L’individu doit pouvoir agir sur la base de la volonté qu’il est apte à se former lui-même [46], « notamment sans adopter de manière acritique le point de vue imposé par un tiers ». Lorsque la volonté est formée, il faut encore pouvoir la faire valoir de manière autonome, en étant capable d’opposer une résistance normale à toutes les circonstances capables de l’altérer [57]. La volonté peut être entravée pour des motifs intérieurs ou extérieurs à la personne. Les facteurs extérieurs sont ceux tenant en particulier aux influences de tiers, auxquelles l’individu doit pouvoir s’opposer [40]. Sur le plan interne, la personne doit être en mesure de résister à ses propres pulsions. Ainsi est dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement la personne « incapable de résister de façon normale aux tentatives qui sont faites pour influencer sa volonté », de même que la personne « incapable de renoncer à un comportement dont elle sait pourtant qu’il est dangereux » [46]. Toute influence n’est pas intolérable. Il est normal de tenir compte, dans sa réflexion, d’avis extérieurs, jusque, parfois, à se laisser convaincre. On n’est en outre pas incapable de discernement « juste parce que l’on est versatile ». Il faut que l’influence extérieure « dépasse le caractère normal et fasse apparaître le comportement de l’intéressé comme non adéquat par rapport à la personnalité » [58]. Cette faculté est altérée en particulier dans les cas d’hallucinations ou de délires paranoïdes [83].

Caractère relatif de la capacité Les divers actes de la vie juridique ne sollicitent pas avec la même intensité la capacité de l’individu d’agir raisonnablement. Le discernement ne se détermine par conséquent jamais abstraitement, une fois pour toutes et de manière générale. Il s’apprécie au contraire de manière concrète, soit dans une situation donnée, par rapport à un acte précis. Une personne dont les facultés sont réduites peut ainsi demeurer capable d’exécuter des tâches quotidiennes, sans toutefois qu’on puisse la tenir pour capable en ce qui

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concerne des affaires plus complexes, comme par exemple la rédaction d’un testament [66]. Il conviendra ainsi d’évaluer, dans chaque cas, si les facultés de l’individu sont suffisantes au moment déterminant, par rapport à l’acte en cause [106]. En d’autres termes, l’acte est pris en compte « pour mesurer le degré des exigences posées au niveau des aptitudes intellectuelles et volitives de l’individu quant aux actes de même nature et même importance ». Dans le cadre de cet examen, seront pertinentes la nature de l’acte, son importance et ses conséquences, de même que les circonstances de l’espèce et la situation concrète de l’individu [49]. De même, il s’agira d’évaluer le type de pathologie éventuelle, son stade de progression ainsi que ses effets [100]. Il n’est pas toujours aisé de délimiter les actes simples des actes complexes. L’évaluation des capacités intellectuelles nécessaires fait ainsi intervenir des jugements de valeur sur ce point [67]. Le niveau d’exigences applicables varie notamment en fonction des conséquences de l’acte pour l’individu, et surtout de son besoin de protection. Ainsi, les actes considérés dans l’intérêt de l’individu seront soumis à des exigences plus faibles en matière de capacité [68]. Par ailleurs, dans les domaines touchant au cœur de la vie privée de l’individu, le juge s’impose une certaine retenue dans l’appréciation de la capacité. En matière notamment de droits strictement personnels, une marge de manœuvre doit être laissée à l’individu. Ces droits, que les mineurs et les interdits capables de discernement sont autorisés à exercer seuls, touchent de très près à la sphère individuelle. On admettra ainsi aisément le discernement dans ces hypothèses, afin d’éviter de porter un jugement de valeur sur des décisions liées à la vie intime. La notion de faculté d’agir raisonnablement suppose inévitablement la comparaison à un système de valeurs généralement admis, soit à la présence de facteurs « qui se réfèrent à l’appréciation généralement retenue et, surtout, aux motivations et choix acceptés ou respectés par la société ». Or, les motifs qui président à l’exercice de droits touchant au cœur de la sphère intime de l’individu échappent à la raison. Ils ne peuvent dès lors être comparés à des modes de comportement généralement tolérés ou admis dans la société. Dans ces hypothèses, on n’admettra qu’avec retenue l’absence de faculté d’agir raisonnablement [50].

Absence de capacité partielle de discernement Lorsque la validité d’un contrat ou d’un testament est interrogée en raison de doutes liés à la capacité de discernement, la réponse sera univoque. Le contrat ou le testament sera valable ou non. Dans la mesure où il s’agit de décider de la validité ou de la nullité de l’expression d’une volonté, on ne

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peut concevoir des paliers de validité et il ne peut y avoir de capacité restreinte [91]. Soit l’individu avait les facultés nécessaires pour conclure l’accord en question ou adopter les dispositions à cause de mort litigieuses, soit il ne les avait pas [105]. En matière civile, ainsi, la personne est capable ou incapable de discernement. Il n’existe en principe5 pas de capacité partielle dans ce domaine du droit [51].

Preuve du discernement Établir, surtout rétroactivement, l’état d’esprit d’un individu à un moment précis est une tâche complexe. Les problèmes de preuve sont donc au centre des difficultés en matière de discernement. Présomption de capacité Principe Le caractère relatif de la capacité a pour conséquence qu’il faudrait la déterminer pour chacun des actes d’un individu qui la requiert [111]. L’expérience de la vie montre cependant que la capacité de discernement est la règle, et l’incapacité l’exception. Afin d’éviter à toute personne, qui se prévaut de la capacité d’un individu, de devoir l’établir, le Tribunal fédéral a posé une présomption en faveur du discernement. En l’absence d’indices clairs tendant à affirmer le contraire, toute personne majeure est présumée capable de discernement. Il appartient donc à celui qui prétend que la capacité fait défaut de le prouver [88]. Contre-preuve La présomption de capacité repose sur l’expérience générale de la vie. Certaines circonstances imposent cependant parfois l’abandon de cette présomption. Il est admis qu’une faiblesse d’esprit ou une déficience mentale durables peuvent conduire à l’altération des facultés mentales. Lorsqu’un tel diagnostic est posé, par conséquent, la présomption de capacité ne vaut plus. L’expérience générale de la vie conduit en effet, dans cette hypothèse, à présumer l’incapacité plutôt que la capacité. La simple présence d’un trouble psychique ne suffit pas à renverser le fardeau de la preuve [101]. Mais si la preuve est apportée qu’un individu souffrait, au moment de la décision litigieuse, d’une 5 Certains auteurs admettent une capacité restreinte en matière délictuelle. Voir notamment CR CC I-Werro/Schmidlin, art. 16 CC N 60-61. Il semble qu’il ne s’agisse cependant pas d’un cas particulier de capacité restreinte, mais bien plutôt d’une application des principes généraux de la responsabilité civile.

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maladie mentale « supprimant de façon générale la faculté d’agir raisonnablement », la présomption de discernement est renversée [110]. Intervalle lucide Le renversement de la présomption n’exclut pas définitivement la possibilité de conclure à l’existence du discernement. La notion d’intervalle lucide est admise depuis longtemps. Selon la jurisprudence, elle équivaut à une « récupération momentanée de capacité de discernement perdue » [20]. Elle permet, lorsque l’incapacité est présumée, de mettre cette présomption en échec. La partie qui se prévaut de la capacité a ainsi la possibilité d’alléguer que, malgré l’existence d’une cause d’altération durable, l’individu se trouvait, au moment des faits, dans un « intervalle de lucidité » et qu’il a ainsi pu, malgré son état de santé, « mesurer toute la portée » de la décision prise [97]. Degré de la preuve Selon le Tribunal fédéral, la preuve de la capacité est simple à rapporter quand, par exemple, l’existence d’une maladie mentale permet de conclure à une diminution « permanente » des facultés mentales, et donc «à l’absence de tout moment de lucidité ». À l’inverse, lorsque ces conditions ne sont pas réunies, « la preuve post mortem de l’incapacité de discernement à un moment très précis sera très difficile à rapporter » [31]. Le Tribunal fédéral a pris acte de cette difficulté et a, en conséquence, allégé le degré de la preuve requise. Ainsi, la jurisprudence se satisfait aujourd’hui d’une « vraisemblance prépondérante » [96], en lieu et place d’une preuve formelle. Une « très grande vraisemblance excluant tout doute sérieux » suffit en principe. Le Tribunal fédéral précise que ce degré de preuve est suffisant « en particulier pour une personne décédée », au motif que, dans cette situation, la preuve formelle est impossible. En pareil cas, « la nature même des choses rend alors impossible une preuve absolue » [30]. Cet allégement du fardeau de la preuve vaut de surcroît aussi bien pour les faits tendant à établir la présomption de capacité ou d’incapacité que pour la contre-preuve visant à contrecarrer cette présomption. Expertise Principe Malgré la preuve allégée, le recours à une expertise médicale s’avère souvent indispensable pour statuer sur le discernement [112]. Le discernement est en effet difficile à appréhender pour des témoins « non spécialistes » qui ne sont pas

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renseignés sur les dispositions psychiques de la personne ni sur l’acte en cause [35]. Quand il existe des doutes sur la capacité de discernement, le Tribunal fédéral considère même que l’expertise est obligatoire [72]. Ce mode de preuve s’impose ainsi « lorsque le juge n’est pas à même de résoudre, à la lumière de ses propres connaissances, la question qui lui est soumise » [28]. Suivant la portée de la décision, également, le Tribunal fédéral impose la mise en œuvre d’une telle expertise [39]. À titre exceptionnel, le juge est autorisé à se passer d’expertise lorsque l’incapacité de discernement est évidente ou, à l’inverse, quand l’incapacité alléguée ne repose sur aucun élément concret [12]. Le Tribunal fédéral considère qu’on ne peut cependant qu’exceptionnellement se passer d’un expert pour établir l’incapacité. Il a notamment admis d’y renoncer dans le cas d’un quérulent, dont le comportement en procédure connu de longue date conduisait nécessairement à la conclusion qu’il ne reposait plus sur une réflexion raisonnable, mais constituait le symptôme d’un trouble psychique sévère [29]6. Appréciation de l’expertise par le juge Le juge n’est pas lié par les conclusions de l’expert [74]. Cependant, selon le Tribunal fédéral, le juge est « hors d’état, lorsqu’il doit apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d’ordre médical, de se prononcer en connaissance de cause sur la pertinence de l’avis des spécialistes ». En conséquence, il doit s’en remettre à leur opinion, à moins qu’elle ne paraisse « insoutenable » [23]. À titre d’exemple, le juge est autorisé à s’écarter de l’avis du spécialiste si celui-ci conclut à l’existence d’une incapacité en n’étudiant que « la fraction de seconde » de l’acte litigieux, alors que l’examen des instants ayant précédé le geste devrait conduire à admettre une démarche consciente. Il en va ainsi, avant tout, en matière de suicide. Le juge pourrait s’écarter de l’avis d’un expert concluant à l’irresponsabilité s’il est établi que l’individu « a construit avec une logique et une raison suffisante les circonstances de son suicide ». De tels préparatifs révéleraient « une capacité minimale de raisonnement pour maîtriser d’une manière consciente et critique une impulsion » [3]. C’est cette argumentation qui conduit les tribunaux à rejeter de manière presque systématique l’incapacité de discernement des personnes qui se jettent sous un train. Il est le plus souvent possible d’établir des étapes préparatoires, qui sous-entendent une démarche délibérée et, en conséquence, la conservation d’une certaine capacité d’agir raisonnablement [22]. 6

Le recourant avait, en trois ans, ouvert 115 procédures civiles et pénales à l’encontre de toutes les personnes liées de près ou de loin à son dossier et, simultanément, adressé plus de 70 recours au Tribunal fédéral.

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Autres moyens de preuve Même si l’expertise est parfois jugée indispensable, elle ne constitue pas le seul moyen d’établir une incapacité de discernement. Le Tribunal fédéral a en effet jugé que « d’autres moyens probatoires que l’expertise peuvent être tenus pour suffisants afin de déterminer l’état mental d’une personne » [8]. C’est le cas en particulier si ces moyens permettent de déterminer l’état mental au moment critique « avec une vraisemblance confinant à la certitude ». Ainsi, en matière successorale, « parmi les indices, les jugements portés par des personnes conscientes de leurs responsabilités, ayant l’expérience des hommes et connaissant bien le testateur, ont autant de poids que l’avis des médecins » [28].

Quelques aspects complexes de la mission d’expertise La définition juridique de la capacité telle qu’elle est exposée ci-dessus complique infiniment la mission d’expertise. Le caractère relatif des facultés, qui impose de considérer l’instant et l’acte en question, la distinction délicate entre les aspects médicaux et juridiques, tous ces aspects ont pour conséquence que l’expert se trouve chargé d’une mission ardue. La complexité du travail d’expertise est renforcée par le fait que, dans de nombreuses hypothèses, l’individu dont la capacité est litigieuse est décédé. Il en va ainsi par exemple en matière de dispositions testamentaires contestées après le décès, d’assistance au suicide dont la licéité est discutée post mortem, ainsi qu’en matière de prétentions d’assurances élevées à la suite d’un suicide. Recueil des informations nécessaires

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trouble psychique. Ces symptômes auront ainsi généralement entraîné une prise en charge médicale. Le plus souvent, ainsi, l’expertisé a bénéficié, ou bénéficie encore, d’un suivi médical. Il existe donc potentiellement un ou plusieurs praticiens à même de renseigner l’expert sur l’état de l’intéressé au moment des faits, ainsi qu’un dossier médical attestant éventuellement de la date d’apparition de la pathologie et de son évolution. Les médecins traitants de l’expertisé sont cependant tenus au secret médical, en application de l’article 321 du code pénal, ainsi que des dispositions topiques des lois de santé cantonales. Le dossier est compris dans cette obligation de confidentialité. Le droit à la consultation du dossier est en effet strictement personnel et intransmissible [10]. Pour accéder aux informations détenues par ces praticiens, l’expert doit être en possession d’une levée du secret professionnel en sa faveur, conformément à l’article 321 al. 2 du code pénal. Lorsque l’expertisé est vivant (et capable de discernement), il peut autoriser les professionnels de la santé à renseigner l’expert. Cependant, dans cette hypothèse, l’accès aux informations relatives à un suivi médical n’est pas crucial. Les informations recueillies par d’autres médecins seront évidemment utiles à la mission d’expertise, mais l’expert sera en mesure d’examiner directement la personne intéressée. Il sera donc moins dépendant de l’aide de tiers. Le contact avec des praticiens ayant suivi l’intéressé ou l’accès au dossier médical seront déterminants lorsque la personne est décédée au moment du processus d’expertise. Or, le secret médical subsiste au-delà du décès et interdit à l’expert de recueillir les éléments pertinents sans libération de ce devoir de discrétion. À moins que l’intéressé n’ait, de son vivant, délié son médecin du secret de manière anticipée, l’obligation de confidentialité faite aux professionnels de la santé empêchera l’expert de recueillir des informations essentielles à sa mission auprès des personnes qui seraient le plus à même de les lui fournir.

Les investigations de l’expert consistent en principe avant tout à examiner l’intéressé. Si celui-ci est décédé, cependant, l’expert sera contraint de se passer de cette source essentielle de renseignements. Or, en pareille situation, les démarches de l’expert sont compliquées à plusieurs égards.

La seule issue consiste, pour le médecin, à solliciter la levée du secret auprès de l’autorité compétente, ainsi que l’article 321 CP l’autorise à le faire. Cette requête ne peut cependant être formulée que par le praticien. Aucun tiers, fut-il membre de la famille du défunt, n’est légitimé à effectuer cette démarche auprès de l’autorité administrative [6].

Secret professionnel

Pour déterminer l’attitude à adopter, le médecin doit « examiner les intérêts contradictoires en présence » et requérir la levée « lorsque l’intérêt à la divulgation l’emporte sur celui au maintien du secret » [7]. Lorsque la pesée d’intérêts se fait en faveur du maintien de la confidentialité, il ne requerra pas d’être libéré de son devoir de discrétion. Il ne pourra dès lors renseigner l’expert. Ce dernier ne sera ainsi pas en mesure de recueillir les données qui lui permettraient de reconstituer l’état de santé mentale de l’intéressé au moment des faits.

Si l’éventualité d’un trouble de l’intéressé au moment des faits se pose dans le cadre d’un litige, il est probable que cette question ait déjà fait l’objet d’investigations médicales. Pour obtenir la mise en œuvre d’une expertise, il faut établir un doute quant aux facultés mentales de l’intéressé. Si ce doute est présent, c’est que la personne a manifesté une certaine confusion mentale, des incohérences de comportement ou d’autres signes conduisant à soupçonner la présence d’un

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Témoins Selon le Tribunal fédéral, les témoignages peuvent, suivant les circonstances, avoir autant de poids que l’avis des médecins [71]. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral se fonde ainsi largement sur les déclarations de tiers pour apprécier l’état de l’intéressé. Dans un litige successoral, les enfants du défunt affirmaient que leur père souffrait d’une maniacodépression au moment de tester. Leurs dires étaient confirmés par deux proches du défunt. Le médecin traitant de l’intéressé avait par contre attesté que son patient était « en bonne santé physique et psychique ». Face à ces éléments contradictoires, la Cour cantonale avait conclu à l’incapacité. Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral, au motif notamment que les juges cantonaux ne s’étaient « pas uniquement basés sur l’état de santé de l’intéressé pour dire que son comportement n’était pas celui d’un homme doué de raison, mais se sont bien fondés sur un complexe de faits, qui inclut l’état maniacodépressif de l’intéressé » [9]. Les témoignages avaient en effet permis d’établir que l’intéressé menait « une existence dépravée », qu’il proférait des injures et des menaces, que « ses propres amis ne le reconnaissaient plus », qu’il était devenu violent « tant en parole qu’en actes », que plusieurs plaintes pénales avaient été déposées à son encontre et que, selon ses proches, il « n’était plus apte à gérer ses affaires ». Sa banque avait d’ailleurs cessé d’exécuter ses ordres « déraisonnables ». Enfin, les personnes présentes avaient estimé que, le jour de la rédaction du testament, l’intéressé « ne se trouvait pas dans un état normal et n’avait pas conscience de la portée des obligations en découlant ». Ces différents éléments ont conduit les juges à écarter l’avis médical, attestant de l’absence de troubles psychiques, au profit du témoignage des proches, plaidant l’incapacité. On pourrait ainsi imaginer que l’expert se tourne vers les proches du défunt, ou du moins vers les personnes présentes lors de l’acte litigieux. Ces témoins seraient à même, si l’on en croit le Tribunal fédéral, de fournir des indications précieuses pour l’évaluation de l’état psychique de l’intéressé. Pourtant, dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que « des non-spécialistes ne peuvent que rarement se faire une idée exacte de la capacité de discernement, au sens juridique du terme. » En effet, « un témoin ne peut guère donner des indications précises sur la capacité de discernement d’une personne, à moins qu’il soit parfaitement renseigné sur l’acte juridique qu’elle passe, ainsi que sur les dispositions psychiques de cette personne » [35]. On rappellera en outre que l’incapacité peut parfaitement ne pas être reconnaissable pour l’entourage [14]. Les dispositions relatives au discernement visent avant tout la protection de l’intéressé et non des tiers [69]. Il est donc sans incidence sur la détermination de la capacité que le handicap ou la déficience éventuelle soient perceptibles par des

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témoins éventuels. Comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le relever, il existe des maladies mentales « qui ne se manifestent pas de manière aiguë, et consistant en une diminution générale des facultés de l’esprit ». Ces maladies « ne sont pas décelables pour une personne non avertie, si bien que ce n’est souvent qu’à l’aide d’une expertise que l’on peut les mettre en lumière avec leurs symptômes » [32]. Enfin, même si un tiers est à même d’apprécier le discernement de l’intéressé, il faut encore que des témoins aient effectivement été présents au moment de l’acte litigieux. Si c’est souvent le cas lors de la rédaction d’un testament ou de la conclusion d’un contrat, c’est rarement le cas dans l’hypothèse d’un suicide ou de la rédaction d’un testament olographe. En pareil cas, l’expert ne pourra au mieux recueillir des déclarations que relatives aux instants ayant précédé ou suivi l’acte, ce qui ne suffira pas toujours. Conclusion Le respect, légitime, du secret médical interdira souvent à l’expert de recueillir des informations précieuses auprès des tiers précisément compétents pour l’assister dans sa mission. Quant aux témoins, pour autant qu’il en existe, si leur apport est souvent jugé pertinent par le Tribunal fédéral, leurs capacités d’observation restent limitées et ne sauraient suppléer à l’absence d’informations médicales. Il ne sera dès lors pas évident pour l’expert d’identifier une source de renseignements, à la fois autorisée et fiable. Caractère concret de l’évaluation Instant déterminant Comme exposé plus haut, le discernement doit être évalué au moment de l’acte considéré. Dans le cadre de l’article 16 CC, ainsi, peu importe, en théorie, que l’incapacité éventuelle soit durable ou passagère. Le seul critère est la présence ou l’absence des facultés requises lorsque l’acte litigieux est accompli. Le juge est ainsi autorisé à s’écarter des conclusions d’un médecin (en l’espèce entendu comme témoin et non expert) qui aurait formulé des remarques générales en matière de discernement, sans analyser précisément l’état d’esprit de l’intéressé au moment des faits [11]. À moins d’être en mesure de constater directement l’état des facultés mentales au moment de l’acte, l’évaluation de cette capacité se fera parfois a priori, mais surtout a posteriori. La mission d’expertise consistera alors à reconstituer l’état mental de l’individu au moment des faits. Le médecin expert a ainsi la tâche de déterminer non seulement si, à l’époque de l’acte litigieux, l’intéressé présentait un trouble psychique ou une déficience intellectuelle mais également si, au moment où il a adopté le comportement litigieux, cette pathologie l’empêchait d’en comprendre les tenants et

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aboutissants ou d’agir en fonction de cette compréhension. L’expert va donc avoir la difficile tâche de poser un diagnostic rétroactif, puis de devoir encore préciser si ce diagnostic éventuel a eu, concrètement, à l’instant considéré, un impact déterminant sur les facultés mentales. Dans le cadre d’un litige relatif à la donation d’un bien immobilier [5], un expert avait conclu que la donatrice était « très probablement » atteinte d’une maladie mentale au moment de l’acte. Cette maladie « évoluait depuis longtemps de manière progressive ». L’expert en avait conclu qu’une incapacité de discernement au moment de l’acte était « probable ». L’expertise avait cependant été réalisée deux ans et demi après la donation. Selon la Cour cantonale, l’expert avait examiné la donatrice « à un moment où son état s’était nettement péjoré ». En ce qui concerne l’époque de la donation, il n’avait pas pu se montrer « affirmatif » et n’avait retenu « qu’une probabilité ». Il ressortait des témoignages des personnes ayant côtoyé l’intéressée à l’époque de la donation que celle-ci n’avait « que des moments de pertes de mémoire et de confusion ». En particulier, personne ne prétendait qu’elle était « durablement dans un état de confusion mentale ». Sur la base notamment des déclarations du notaire, les juges cantonaux ont retenu que, si la donatrice avait « tantôt des périodes de confusion mentale », il n’était « pas prouvé qu’elle se soit trouvée dans une telle phase au moment de la passation de l’acte ». Ainsi, alors même que l’expert avait bel et bien tenté d’évaluer le discernement au moment de l’acte, il a été jugé que son appréciation était faussée par le temps écoulé depuis l’instant litigieux et que les observations de tiers nonmédecins devaient l’emporter sur l’avis du psychiatre. En matière d’assurance, le Tribunal fédéral a même refusé d’ordonner une expertise psychiatrique au motif qu’elle ne saurait être concluante. Le dossier médical avait été détruit par erreur et trois ans s’étaient écoulés depuis les faits. Les juges ont relevé qu’on ne voyait pas « sur quoi un expert pourrait se baser, pour tenter d’établir l’existence d’une maladie mentale ou de troubles psychiatriques ayant entraîné une incapacité totale de discernement de l’assuré au moment déterminant » [4]. L’instant déterminant est en outre parfois apprécié avec une certaine marge par le juge. En matière de suicide, ainsi, il ne suffit pas d’établir qu’à l’instant précis où quelqu’un se donne ou essaie de se donner la mort, son incapacité de discernement est totale. En pareil cas, l’existence de l’incapacité, pour qu’elle ouvre le droit aux prestations d’assurances, doit « pouvoir être constatée non seulement durant la fraction de seconde même de l’acte, mais durant la brève période ayant précédé celui-ci » [3]. On peut ainsi disposer d’une expertise concluant à l’irresponsabilité totale au moment de l’acte, mais parvenir à un jugement retenant le discernement sur la base des instants précédant le geste litigieux.

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Il apparaît ainsi que l’exigence de caractériser l’instant précis de l’acte litigieux pose des difficultés à la fois pratiques et méthodologiques extrêmement complexes. Acte considéré L’expertise est compliquée par le caractère relatif de la capacité. Le discernement doit être apprécié en fonction de la nature, de la complexité et de l’importance de l’acte en question. Les circonstances concrètes de l’adoption du comportement en cause doivent impérativement être considérées et englobées dans l’appréciation. Ainsi, la preuve de la capacité ou de l’incapacité peut être établie par des indices ou des éléments de faits qui n’ont rien à voir avec le litige juridique qui donne lieu à la mission d’expertise. L’acte doit donc être d’abord évalué quant à sa complexité, puis quant à sa portée. Une fois que le degré des facultés nécessaires à l’acte en question est déterminé, il s’agit d’évaluer concrètement la capacité de la personne à la lumière du niveau d’exigence défini [109]. En théorie, selon la jurisprudence fédérale, au sein d’une même catégorie d’actes, leur caractère plus ou moins complexe importe peu. En matière successorale, le Tribunal fédéral a ainsi écarté l’argument d’un recourant qui voulait faire admettre le discernement du testateur, en se prévalant du caractère « simple » des dispositions testamentaires adoptées. La Haute Cour a considéré que l’acte de tester était considéré comme « parmi les actes les plus exigeants » non en raison de la complexité éventuelle des dispositions adoptées, mais parce qu’il présuppose « la capacité d’agir de façon cohérente ». Il s’agirait ainsi d’un acte qui consiste à « exercer un choix dans son réseau de relations humaines et accomplir un acte concret de disposition sur des valeurs » [17]. Pourtant, dans un arrêt ultérieur, le Tribunal fédéral a confirmé que l’acte de tester était « parmi les actes les plus exigeants », mais, a-t-il ajouté, « surtout s’il s’agit de dispositions compliquées » [15]. En matière de testament toujours, la Haute Cour a utilisé, pour retenir le discernement, l’argument que le contenu de l’acte était « simple et aisément compréhensible, même pour une personne aux facultés intellectuelles diminuées » [18]. Dans un autre arrêt, pour apprécier le discernement d’une défunte, il a contesté l’appréciation de l’autorité cantonale qui avait admis la capacité au motif notamment que l’intéressée s’était entretenue « correctement » avec son médecin traitant sur son admission en établissement médicosocial. Le Tribunal fédéral critique cette appréciation au motif qu’on ne dispose « d’aucune indication sur le niveau intellectuel de cette discussion » [34]. S’il est déjà peu aisé de distinguer les actes simples des actes complexes, il semble en outre difficile de déterminer si, au sein d’une même catégorie d’actes, les modalités de celuici doivent être intégrées dans l’appréciation de la complexité

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ou si le niveau des facultés requises est arrêté une fois pour toutes par type d’actes de même nature. Caractère raisonnable du comportement L’article 16 CC évoque la faculté d’agir « raisonnablement ». Faut-il en déduire que le caractère raisonnable du comportement litigieux constitue un critère d’appréciation de la capacité ? Pour la doctrine, c’est la faculté d’agir raisonnablement que l’on évalue, et non le caractère raisonnable du comportement en cause. Il n’est ainsi pas nécessaire que la personne ait effectivement agi de manière « raisonnable, juste ou équitable » ; il suffit qu’elle ait eu la faculté de le faire [53]. En d’autres termes, le caractère raisonnable évoqué à l’article 16 CC « ne doit pas être compris comme une tentative d’uniformiser les individus ou d’intellectualiser le processus ». En particulier, « l’originalité et les émotions » ne doivent pas entraîner le soupçon d’incapacité. Par raisonnable, il faut ainsi entendre « la capacité d’utiliser sa raison pour arriver à une décision prise librement » et non la prise d’une décision sensée. L’accent est ainsi mis sur le caractère « libre » de la décision, au sens de l’absence de contrainte extérieure [93]. Les motifs d’un individu sont néanmoins évalués et doivent être « acceptables au regard des valeurs généralement admises, des normes et des conventions sociales » [56]. Pour d’autres auteurs, le critère de la raison doit être interprété « très largement ». Une attitude jugée déraisonnable n’étant à retenir que si elle équivaut à un « comportement maladif » [45]. Le Tribunal fédéral a ainsi eu l’occasion de préciser qu’un individu atteint d’une pathologie organique et qui n’avait pas d’antécédents psychiatriques ne devait pas être automatiquement suspecté d’incapacité du seul fait qu’il sollicitait une assistance au suicide [38]. Il résulte de ce qui précède que l’examen de la capacité de discernement ne passe pas par un contrôle matériel de l’acte litigieux. On se trouve cependant parfois à la limite d’un tel examen. Ainsi, dans un arrêt relatif à un litige successoral, le Tribunal fédéral a mis en doute la capacité de discernement de l’intéressée en analysant en détail de nouvelles dispositions testamentaires révoquant les précédentes. Outre la désignation d’un nouvel héritier, la testatrice avait également révoqué ses legs en faveur de plusieurs institutions bénéficiaires, notamment l’église et les hôpitaux. Selon les juges fédéraux, il n’était « pas extraordinaire en soi » qu’une personne révoque un ancien testament. Cependant, « selon l’expérience générale de la vie, les personnes qui prennent de l’âge sont souvent confrontées à l’idée de leur décès et donc, à ses conséquences ». Dès lors, il n’est pas rare qu’elles favorisent des institutions d’utilité publique ou des églises « en perspective de leur décès ». Le Tribunal se dit frappé de constater que c’est « le contraire qui s’est produit » et que

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la testatrice, « dans son grand âge », a révoqué des dispositions antérieures prises dans un but d’intérêt général « sans que la nécessité n’en apparaisse ». La défunte avait également révoqué une disposition prévoyant qu’une trentaine de messes soient dites pour le salut de son âme. Le Tribunal a qualifié de « très inhabituel » le fait qu’une personne de 86 ans révoque des instructions « pour le salut de son âme ». De l’expérience générale, dit le Tribunal fédéral, une telle conduite « n’est pas compréhensible et ne correspond pas au cours habituel des pensées d’une personne normalement raisonnable » [33]. Il est néanmoins admis que le caractère déraisonnable ou franchement absurde d’un comportement peut constituer un indice d’incapacité [113]. C’est le cas par exemple d’un acte qui irait à l’encontre des intérêts de l’individu ou d’un complexe d’actes jugés déraisonnables [99]. Dans le cadre de sa jurisprudence en matière de successions, le Tribunal fédéral considère ainsi qu’« on ne demande pas que le disposant ait en fait agi raisonnablement, de façon juste et équitable ». Il admet néanmoins qu’une disposition « absurde » puisse « tout au plus être tenue pour l’indice d’un défaut de discernement ». En conséquence, on « inclinera, si l’acte considéré est déraisonnable, à admettre l’absence de discernement » [27]. Dans le même sens, la doctrine récente tend à considérer comme un indice valable d’incapacité l’élaboration d’un nouveau testament qui constituerait un revirement complet par rapport à de précédentes dispositions testamentaires (appelé par la doctrine suisse allemande KurswechselTestament) [89]. À l’inverse, le caractère raisonnable d’un comportement ne permet pas de conclure à l’existence d’une capacité de discernement. Distinction entre le fait et le droit La constatation de l’état de santé mentale de l’intéressé ou de la nature et de l’importance d’éventuels troubles liés à cet état est une question de fait. Il appartient par contre au droit de déterminer, sur la base des faits, la capacité ou l’incapacité [26]. L’expert doit dès lors « se limiter à décrire le plus précisément l’état mental de la personne considérée » [73]. Les éventuelles considérations juridiques contenues dans l’expertise n’entachent pas sa validité, mais elles doivent être écartées. Le juge doit par contre vérifier que l’expert a une compréhension exacte de l’incapacité de discernement et qu’il l’a évaluée conformément aux exigences juridiques, soit in concreto et non de manière générale ou abstraite. Dans un arrêt en matière de prétentions d’assurance élevées à la suite d’un suicide, l’institution d’assurance avait tenté de remettre en question le travail de l’expert au motif qu’il avait cité la disposition topique, soit en l’espèce

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l’article 16 CC, et qu’il s’était appuyé sur des ouvrages de doctrine juridique. Le Tribunal fédéral a écarté ces critiques, au motif qu’on attendait « justement de l’expert qu’il se réfère à la littérature pertinente pour asseoir ses conclusions » [24]. Dans l’arrêt évoqué plus haut, un des médecins intervenus avait affirmé que le défunt avait selon lui la « capacité de tester ». Le Tribunal fédéral a critiqué cette évaluation, au motif qu’il ne s’agissait pas d’une « constatation médicale ayant valeur de diagnostic », mais bien plutôt « du point de vue d’un médecin sur une question juridique dont la solution incombe au juge » [16]. Il est cependant difficile, à la lumière de cette remarque, de comprendre ce que l’on attend de l’expert. Il doit apprécier un état de santé, non seulement de façon générale, mais à un moment précis, et surtout en lien avec un acte déterminé. Si l’on évalue par expertise la capacité d’un patient à consentir à un acte médical, l’expert va bien finir par formuler une conclusion. Il évaluera le patient, et devra forcément indiquer si le patient avait ou n’avait pas la capacité de consentir à l’acte médical en cause. La frontière est donc ténue entre le constat de l’état psychique de l’intéressé et l’appréciation juridique de sa capacité à consentir à un acte ou à s’y opposer. Intervalle de lucidité Le concept d’intervalle de lucidité repose sur l’idée que, malgré un état d’incapacité, durable, une personne peut, par moments, retrouver ses facultés mentales ou du moins les facultés nécessaires à la conclusion d’un acte déterminé. Cette notion est évidemment essentielle en cas de litige. Une fois que le diagnostic est posé, et surtout que la gravité de l’état est établie, il reste à déterminer, concrètement, dans le cas d’espèce, si les facultés étaient conservées ou réduites. L’expert formulera souvent une appréciation générale à cet égard, évaluant les conséquences habituelles du trouble diagnostiqué et son impact sur les facultés mentales. Si le diagnostic d’un trouble psychique est posé, et si ce trouble est de nature à influer sur les facultés mentales de l’individu, la présomption de capacité sera abandonnée. La partie qui se prévaut de l’incapacité aura donc obtenu gain de cause sur la seule base de la présomption. Il ne reste alors à la partie adverse que la possibilité de tenter d’établir l’existence d’un intervalle lucide. Pour établir l’intervalle de lucidité, cependant, il faudra pousser plus loin l’analyse et parvenir à établir précisément, pour l’instant critique, quel était l’état de l’individu et si cet état permet de conclure à des facultés mentales limitées. Lorsque l’on sait la complexité d’établir même un simple diagnostic rétroactif, prouver avec un degré de vraisemblance suffisant la présence d’un intervalle de lucidité au moment déterminant relève quasiment de l’impossible.

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L’étape du diagnostic est elle-même parfois compliquée. En matière successorale, en particulier, le litige porte souvent sur un testament établi plusieurs années avant le décès, et donc avant l’ouverture d’action. En conséquence, l’expert devra faire preuve de beaucoup d’imagination pour reconstituer l’état de santé du défunt au moment de l’élaboration du testament. Souvent, il n’y parvient pas ou que de manière assez imprécise. Ainsi, dans un arrêt du 2 juillet 2007 [21], l’expert indique qu’« un diagnostic précis ne pouvait être posé a posteriori ». Il émet cependant l’avis qu’il est « hautement probable » que le défunt souffrait d’un « syndrome démentiel mixte, avec une composante vasculaire certaine et probablement dégénérative, d’une évolution lentement progressive, au vu des témoignages ». Il s’agissait « probablement d’une encéphalopathie sous-corticale vasculaire associée à une démence à infarctus multiples ». En conséquence, dit l’expert, le jour où il a rédigé son testament, la capacité de tester du défunt était « fortement » atteinte mais il n’était « pas possible d’affirmer que cette atteinte était complète ». Il en déduit que la capacité de discernement, pour un testament, était encore suffisante lors d’un premier testament rédigé en 1990, mais que tel n’était plus le cas lors de la rédaction d’un second testament quatre ans plus tard. On constate ici la difficulté qu’a l’expert à formuler un avis définitif quant à la capacité de discernement « générale » à l’époque de la rédaction du testament. Il en découle logiquement que le même expert aurait été dans l’incapacité complète d’établir précisément les facultés du testateur à un moment précis. Or, c’est ce que requiert le recours à la notion d’intervalle de lucidité. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé le jugement d’une Cour cantonale qui avait admis la capacité de discernement d’un défunt atteint d’une maladie de Parkinson, ayant testé sans que les médecins interpellés n’aient pu se prononcer sur l’état de santé le jour de l’acte. Le dossier comportait trois certificats médicaux établis en juillet et août 1998, ainsi qu’en juin 1999. Or, le défunt avait rédigé son testament le 15 octobre 1998. Le Tribunal fédéral a jugé que, même en l’absence d’indications quant au jour litigieux, « l’avis des médecins était toutefois d’importance s’agissant de déterminer les effets de la maladie sur la santé mentale » du défunt, ainsi que « l’incidence des médicaments prescrits ». Ainsi, les médecins « ont pu se faire une idée précise de l’état de santé physique et mental » de l’intéressé et, d’après eux, « ni la maladie constatée, ni la médication prescrite, ce aussi bien avant qu’après la conclusion du testament, n’ont influé sur la capacité de discernement du testateur ». Dès lors, il était correct d’admettre la pleine capacité durant la période litigieuse, « y compris le jour de l’établissement du testament » [13]. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral disposait du certificat d’un médecin traitant qui concluait à l’absence de

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capacité « continue », en raison de la maladie d’Alzheimer qui rendait les fonctions cognitives de l’intéressé « fluctuantes ». Ce même médecin considérait cependant que le défunt avait une capacité de discernement suffisante pour disposer par testament. Un second médecin a par contre estimé qu’un mois après la rédaction du testament, le défunt souffrait d’une « démence sénile manifeste » liée à la maladie d’Alzheimer et ne disposait ainsi plus « depuis quelque temps déjà » de sa pleine capacité. Sur la base de ces éléments, le Tribunal a considéré que l’expérience générale de la vie devait conduire à faire présumer l’incapacité plutôt que la capacité. Cette conclusion repose notamment sur la constatation que les deux médecins intervenus s’accordent à dire que le défunt n’avait plus une pleine capacité de discernement. Dès lors, le Tribunal en a déduit qu’il était impossible de conclure à l’existence d’une pleine capacité. Il ressort clairement des considérations des praticiens évoquées ci-dessus qu’elles restent générales. Aucun des médecins concernés n’a été en mesure de déterminer la capacité de l’intéressé à un moment déterminé. Tous ont formulé des appréciations relatives à un état certes évolutif, mais durable. Ainsi, même si le discernement est relatif et ne s’apprécie qu’au regard d’un acte déterminé, la majeure partie du temps, il sera déterminé sur la base de la présomption liée à l’état durable, et non par le constat d’une capacité ou d’une incapacité à un moment très précis. Le concept d’intervalle de lucidité est d’ailleurs extrêmement contesté. De l’avis de certains auteurs, l’expérience clinique montre que cette notion devrait être tout simplement abandonnée [103].

Importance des présomptions La mission d’expertise ne signifie pas que l’expert doit parvenir à des réponses absolues ou catégoriques. La détermination de la capacité de discernement, chez une personne décédée de surcroît, est un processus complexe. L’expert n’obtiendra ainsi souvent que des conclusions probables ou même incertaines. Il appartiendra au juge d’en tirer les conséquences juridiques qui s’imposent. En cas d’impossibilité d’établir catégoriquement la capacité ou l’incapacité, c’est la présomption qui l’emportera. Si l’intéressé ne présente ou ne présentait aucune pathologie particulière, c’est la présomption de capacité qui s’imposera. S’il était atteint d’un trouble de nature à perturber ses facultés mentales, c’est alors la présomption d’incapacité qui l’emportera. Or, dans tous les cas où on aura résolu le litige sur la base de la présomption, on aura renoncé à la preuve formelle d’un état mental à un moment déterminé, et on se sera satisfait de l’état durable ou permanent.

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Les présomptions introduites par le Tribunal fédéral jouent ainsi un rôle majeur. Lorsqu’une présomption est retenue, soit dès que l’existence d’un état permanent ou durable est constatée, il devient extrêmement délicat d’établir qu’à un moment donné cet état s’est effacé pour laisser place, un instant, à une capacité ou à une incapacité de discernement. La preuve d’un intervalle lucide, ou, pareillement, d’un intervalle de perte des facultés, est infiniment plus complexe à établir qu’un état permanent. La partie qui parvient à prouver l’existence d’une cause d’altération est donc en meilleure position que celle qui a la charge de prouver le moment de lucidité ou, à l’inverse, de confusion. Il résulte de ce qui précède que, dans de nombreux cas, la cause psychologique n’est plus examinée de manière concrète. En d’autres termes, il suffit souvent d’établir l’existence d’une cause biologique d’une certaine intensité pour faire admettre la disparition de la capacité, et ce, alors même que l’article 16 CC suppose la présence également de la cause psychologique. On en vient à se satisfaire d’une cause biologique susceptible d’entraîner l’apparition du critère psychologique, mais sans vérifier que ce critère est effectivement présent en l’espèce.

Conclusion Formuler des conclusions catégoriques quant à l’existence ou non d’une capacité de discernement à un moment précis est un processus complexe qui n’aboutira souvent pas. Un auteur relève ainsi, en matière de consentement à l’acte médical, que « la question de savoir si le consentement est ou non donné valablement comporte parfois une part d’incertitudes, d’où la nécessité de recourir à l’instrument de la présomption et de favoriser la détermination anticipée ». Il ajoute que, pour une personne dont l’état de santé psychique évolue, « la question du discernement peut impliquer un réexamen plus ou moins permanent, si ce n’est de tous les instants » [76]. Dans le cadre d’une expertise, cet examen « de tous les instants » n’est pas possible. Or, l’incertitude entraîne le maintien de la présomption. En l’absence d’une des causes d’altération énumérées à l’article 16 CC, la capacité ne sera le plus souvent pas remise en question. En présence par contre d’un état mental anormal « suffisamment grave pour altérer la faculté d’agir raisonnablement par rapport à l’acte considéré » [48], il sera difficile de contester la présomption d’incapacité qui en découle. La démarche d’expertise suppose ainsi forcément un certain degré de généralisation : l’expérience générale de la vie enseigne qu’à certaines pathologies sont associés certains effets. Lorsque ces pathologies sont présentes, on considérera que les conséquences sur les facultés mentales sont

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celles identifiées par la Science, sans, le plus souvent, être à même de vérifier que les facultés ont effectivement été altérées en l’espèce. De fait, ainsi, la solution civile présente un caractère schématique. Il est intéressant de relever que le droit pénal évacue complètement cet aspect. Dans le cadre de la dernière révision du code pénal, le Conseil fédéral avait choisi de conserver la méthode « biopsychologique » consacrée à l’article 10 aCP7. L’auteur était donc jugé irresponsable s’il « souffrait d’un trouble mental ayant eu pour conséquence de le priver de ses facultés d’apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d’après cette appréciation ». Ainsi, comme en matière civile, pour admettre l’incapacité, l’auteur devait s’être trouvé dans un état anormal, et cet état devait avoir eu pour conséquence de restreindre sa faculté de comprendre et/ou de vouloir. Avant sa révision, le code pénal définissait ainsi des catégories de troubles entrant en considération, soit « la maladie mentale, la faiblesse d’esprit et le trouble de la conscience ». Cette solution était cependant critiquée par les médecins, au motif que les termes utilisés ne recouvraient pas de « réalité médicale précise » [84]. Relevant que ces catégories étaient « considérées comme dépassées par les milieux de la psychiatrie », le Conseil fédéral avait proposé d’introduire, dans le cadre de la révision, la formulation plus générale de « trouble mental ». Cette notion recouvrait, selon le Conseil fédéral, « des états connus et répertoriés », et ce, « nonobstant son apparente généralité ». Il se référait expressément au CIM-10, soit la Classification internationale des maladies, établie par l’OMS. Dans ce classement, le terme de trouble mental est répertorié et « vise en particulier les troubles mentaux organiques, les troubles de la personnalité, du développement et du comportement ainsi que les états psychologiques anormaux passagers ». Le Conseil fédéral précisait néanmoins que tout trouble mental ne saurait conduire à l’irresponsabilité, s’écartant ainsi de la notion médicale. Le trouble mental devait être grave pour être constitutif d’irresponsabilité. En d’autres termes, la « structure mentale » de l’auteur devait « s’écarter manifestement de la moyenne » pour entraîner l’application des dispositions relatives à l’irresponsabilité [78]. La solution préconisée par le Conseil fédéral n’a cependant pas reçu l’aval du Parlement. Le Conseil des États, première Chambre saisie, avait adhéré, sans discussion, à la proposition du Conseil fédéral. C’est la commission du 7 Le texte de l’article 10 était le suivant : « N’est pas punissable celui qui, étant atteint d’une maladie mentale, de faiblesse d’esprit ou d’une grave altération de la conscience, ne possédait pas, au moment d’agir, la faculté d’apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d’après cette appréciation. »

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Conseil national qui a élaboré le texte actuel. La commission a considéré que le terme de « trouble mental » était trop vague et n’était pas utilisé de manière uniforme par la médecine et l’OMS. La commission a estimé de surcroît que le recours au seul concept médical conduirait à discriminer les personnes atteintes d’un handicap mental. En outre, les membres de la Commission ont jugé qu’il n’appartenait pas au législateur de définir les motifs de l’incapacité de discernement. La Commission est ainsi parvenue à la conclusion que la responsabilité et l’irresponsabilité pouvaient être définies « pour elles-mêmes », soit sans la nécessité préalable d’un diagnostic psychiatrique [43]. Le texte actuel de l’article 19 CP (article 17 du projet) retient dès lors uniquement le critère psychologique, en abandonnant l’exigence d’un état biologique. Cette modification essentielle du code pénal est passée quasiment inaperçue. La proposition de la Commission a été adoptée sans le moindre débat au Conseil national. Le Conseil des États s’est ensuite aligné sur le texte adopté par l’autre chambre, sans davantage de discussions. Cet abandon du critère biologique a cependant été critiqué. Dans un article paru dans la Revue médicale Suisse, les Prs Gasser et Gravier critiquent « la faiblesse argumentative de ce débat ». Ils relèvent en outre que, en théorie, l’assouplissement des conditions « laisse une porte ouverte à une forte augmentation du nombre de personnes pouvant être considérées comme irresponsables » [80]. La solution pénale aboutit ainsi à une démarche exactement inverse à celle du droit civil. Le code pénal a totalement évacué le critère biologique et ne consacre plus que le critère psychologique. La jurisprudence développée en lien avec l’article 16 du CC a, au contraire, pour conséquence d’affaiblir le critère psychologique et de concentrer l’attention sur le critère biologique. Ces divergences répondent probablement à des besoins différents dans l’une et l’autre matière. Comme le relève Steinauer en matière de successions, dès lors que le testateur a exprimé sa volonté et que cette volonté « s’explique par des raisons objectives ou, au moins, répond à une motivation concevable », il sera « très difficile de faire dire à un tribunal que le disposant était incapable de discernement ». L’auteur juge « heureux qu’il en en soit ainsi ». Il serait sinon « trop facile » de remettre en cause la volonté de la personne qui « n’est plus là pour dire sa vérité » [95]. À l’inverse, en droit pénal, il est impératif de déterminer très précisément l’état de l’intéressé au moment des faits. Aucune autre considération ne saurait l’emporter. On peut comprendre dès lors que la cause d’altération des facultés soit secondaire et que l’enjeu consiste à estimer l’état de santé de manière suffisamment précise pour que la sanction ou la mesure corresponde à la responsabilité pénale effective.

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53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64.

65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75.

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